Høyesterettsdommer Skoghøy på ville veier

Advokatbladet 11/2011

Saken gjelder rettsmekling, og hvordan vi dommere bør fylle vår meklerrolle. I følge Høyesterettsdommer Skoghøy bør det "dommeren mener er en korrekt rettslig løsning  danne utgangspunkt for meklingen". Skoghøys standpunkt er i strid med tvisteloven § 8-5 (3), og  hans idé om rettsmekling utfordrer partenes rettssikkerhet. Skoghøy er rett og slett på ville veier.

Parter som er i konflikt trenger ofte hjelp for å løse sine konflikter. De fleste saker løses utenfor domstolen gjennom forhandlinger. En rettslig prosess er som regel siste utvei fordi forsøkene på forhandlinger ikke førte frem. Parter som går til retten for å få løst konflikten, gjør nødvendigvis ikke det fordi de ønsker en rettslig løsning. Men i et sivilisert samfunn er domstolen siste alternativ å løse en konflikt man selv ikke klarer å løse.

Som dommer har jeg erfart at de såkalt riktige rettslige løsningene ikke alltid er de beste løsningene for partene. I mange saker åpner ikke den rettslige løsningen for mellomløsninger, dommen gir gjerne en vinner og en taper. Dommen gir også bare en avklaring på hvilket rettslig resultat partene skal forholde seg til. Noen løsning på selv konflikten får man ikke.

Videre bygger dommen på det faktum som anses bevist ut fra jussens bevisregler. I jussens verden har partenes følelser eller partenes subjektive opplevelse av virkeligheten begrenset relevans. Det er hva som anses bevist som betyr noe. 

Rettsmekling skal være et tilbud om en alternativ måte å løse konflikter som står for domstolen på. I rettsmekling skal mekleren utforske sammen med partene muligheten for et forlik med hovedfokus på partenes interesser, og ikke på partenes rettslige posisjon. Mekleren skal legge til rette for at partene forstår hverandres interesser, og sammen med partene utvikle løsningsalternativer og assistere partene i forhandlingene om en minnelig løsning.

Hvis partene ikke blir enige, så ender saken med dom. Vi bruker derfor å si at rettsmekling skjer i skyggen av en rettssak. Det betyr at partenes rettslige posisjon åpenbart er relevant for de avveininger de gjør i forhandlingene om forlik. En del av meklingen vil derfor også være å klargjøre sakens rettslige tema. 

Mekling gjennomføres tidlig i saken. Det er begrenset med bevisføring. Meklingsmøtene er unntatt fra offentlighet. Prinsippet om kontradiksjon brytes ved at mekler har særmøter med partene. Med andre ord, mye taler for at mekler ikke har nok innsikt i saken til å mene noe om de rettslige spørsmål. Mekler kan også i særmøter fått informasjon som den andre part ikke har fått anledning til å imøtegå. Det vil kunne være uforsvarlig av mekler å mene noe om hva et eventuelt domsresultat vil være. 

Høyesterettsdommer Skoghøy har ved flere anledninger gitt uttrykk for at det han kaller en "korrekt rettslig løsning" bør danne utgangspunktet for rettsmekling. I intervju med Skoghøy i Advokatbladet nr 11/2011 heter det: 

"Det jeg er skeptisk til er den utbredte meklingsideologien om at dommere skal mekle uavhengig av den materielle løsningen. Det rimer ikke med domstolens formål om å gjennomføre materiell rett. Det dommeren mener er en korrekt rettslig løsning bør danne utgangspunkt for meklingen, sier Skoghøy som mener man bør utvikle spesialkompetanse for de litt større domstolene, og at mekling da bør være en av de tingene man prioriterer først.

 - En del advokater jeg har snakket med har opplevd noen meklingsprosesser nærmest som et overgrep mot sin klient. Når partene går til domstolen med en sak er det for å få en avgjørelse etter gjeldende rett. Et meklingsresultat bør ikke ligge langt fra hva resultatet ville blitt uten mekling, mener Skoghøy."

Rettsmekling skal være en alternativ konfliktløsningsmåte. Hvis partene ønsker en såkalt korrekt rettslig løsning, har vi gode regler som sikrer partenes rettssikkerhet og som ender med en endelig rettslig avgjørelse - nemlig dom. I noen saker er det både riktig og nødvendig. Et fåtall av alle konflikter i Norge ender til og med opp i Høyesterett.

Høyesterettsdommer Skoghøy har ikke gitt noen anvisning på hvordan han mener mekler skal gå frem for å mekle med utgangspunkt i sitt syn på den korrekte rettslige løsning. Ser han for seg at mekler skal gi en vurdering av de rettslige spørsmål innledningsvis? Eller skal mekler være en overdommer helt til slutt, hvor han sjekker ut om forliket er nært nok det mekler mener er et korrekt rettslig resultat?

Min mening om hva mekling bør være adskiller seg veldig fra Skoghøys rettslige orienterte meklingstanker. Domstolen bør tilby partene en mulighet til å mekle på et bredest mulig grunnlag. Meklerens oppgave blir å hjelpe partene til å utforske de ulike interessene som er i spill. I noen få saker er de rettslige problemstillingene hovedinteressen. Men i de fleste sakene inneholder partenes konflikt flere elementer som vi jurister vil betrakte som ikke relevante for den rettslige løsning. I meklingen er det partene som skal være i fokus. Det er hva partene mener er relevant som betyr noe, og ikke hva vi jurister finner relevant ut fra vår paragrafverden.

Hvis mekler evner å ha en bred tilgang, gir det åpninger for andre løsninger enn de rettslige. Vi er alle eksperter på egne liv. Så lenge partene ikke utsettes for noe utidig press om å forlike en sak, ser jeg ingen betenkeligheter med at forliket avviker fra de mulige rettslige løsninger.

I det siste har jeg meklet flere saker mellom banker og deres kunder. I rettssalen vil det ofte handle om hvilken informasjon om risikoen og om selve produktet det kan anses bevist at kunden har fått. I meklingsrommet er det åpent for en bredere tilgang. For kundene kan det handle om hvilket liv de skal leve, om å føle seg sviktet av banken, en opplevelse av å ha blitt lurt. For banken kan det handle om omdømme, om egne ansatte som kanskje har vært litt utydelig eller overivrige, om å ha behandle alle kunder likt osv. Gjennom meklingen tilbys partene å ta kontroll over hvordan saken løses. Få avsluttet saken på en verdig og god måte. Noen ganger finner man også i slike saker mer fleksible løsninger enn hva en dom kan gi. Eksempelvis har jeg vært med på at kunden tilbyr pant som sikrer kravet, nedbetalingsavtaler, låneavtaler osv. I en sak hvor boligen ble satt i pant, ga banken et tilleggslån slik at kunden fikk økonomi til nødvendig vedlikehold. Som banken sa, det er også i vår interesse at du tar vare på panteobjektet.

Banksakene er gode eksempler på at det ikke alltid er mulig eller ønskelig å mekle mot en riktig rettslig løsning. Vi jurister kan ha en tendens til å tro at rettsreglene alltid gir et godt og riktig svar. Sånn er det ikke alltid.

Dommere som rettsmeklere

Denne uka startet jeg i Sandvika sammen med dommere fra Asker og Bærum tingrett og Drammen tingrett. Mitt oppdrag var å legge til rette for at dommerne skulle ha en samtale om rettsmekling, og om sin rolle som rettsmekler. 

I Norge har vi drevet med rettsmekling i snart 15 år. Det er åpenbart at det gjennomføres svært mange gode meklinger rundt om i landet. Med bakgrunn i samtaler med advokater får jeg likevel inntrykk av at kvaliteten på meklingene er varierende. De første årene var preget av begeistring over den nye måten å løse tvister på. Nå har ting satt seg. Meklingen har blitt en del av den ordinære hverdagen. Kanskje er det på tide med nytt fokus, nye initiativ slik at vi dommere kan komme et skritt videre i vår meklingspraksis. Rettsmekling skal være en alternativ måte å løse tvister på som skiller seg fra den ordinære domstolsbehandlingen. For at rettsmekling skal være et reelt alternativ, trenger vi meklere som er bevisst på egen meklingspraksis, vi trenger meklere som hele tiden holder seg oppdatert og utvikler seg.  

Advokater må delta på minst 80 timer etterutdanning i en fem års periode.  Det er ikke noe tilsvarende krav for norske dommere. Etterutdanningstilbudet til dommere er også begrenset. Tidligere ordninger med mulighet for studiepermisjon er det nesten ingen som får lengre. Nyutnevnte dommere gjennomgår et startkurs på fire samlinger, totalt 16 dager. For svært mange dommere er 2 dager av startkurset den eneste meklingsutdanningen de har. Spørsmålet er om dette er nok utdanning til at dommerne evner å fylle meklerrollen med noe annet enn bare en rettslig tilnærming. 

Tilbake til møtet mitt med dommerne i Sandvika. Det å holde kurs for dommere er i seg selv litt nervepirrende. Dommerne, 30 i tallet, var plassert i hesteskoform. Mens jeg ble introdusert steg pulsen kraftig. Her skulle jeg, en fersk trønderdommer,  begynne med et 3 timers opplegg om meklerrollen for erfarne dommere fra svært kondisjonerte strøk på Østlandet. Opplegget mitt inneholdt ikke en eneste lov eller paragraf. Og for å få suksess måtte jeg få til en samtale med alle 30. 

I min presentasjon av meg selv, sa jeg også noe kort om dommerbloggen. Mange dommere forstår ikke helt poenget med å blogge om dommerlivet. Der og da følte jeg at alle 30 tenkte: Hvilken fyr er nå dette, må vi høre på ham helt til lunch? 

Mitt siste blogginnlegg hadde tittelen "Ingenting er mer subjektivt enn sannheten". Jeg tok sats, og spurte ut i rommet - har tittelen noen betydning for hvordan man som mekler fyller sin meklingsrolle? Og i så fall hvilken betydning?

Det ble først litt stille. Jeg ga dommerne to minutter til å summe sammen om problemstillingen. Jeg fikk tid til å hente meg kaffe. Da jeg kom tilbake summet alle ivrig. Pulsen min roet seg. Samtalen med dommerne i Sandvika var i gang. Er sannheten subjektiv, og hva betyr det i meklingsrommet? Engasjerte dommere tok over. Min rolle ble i det store og hele å følge de ulike initiativ og innspill. 

Jeg er fortsatt fersk både som dommer og som mekler. Jeg har ingen fasit på hvordan meklingsrollen skal utøves. Mitt hovedbudskap er at alle må ha et bevisst forhold til hva man gjør og hvorfor man gjør som man gjør. 

Det er også så lett å stivne i egen praksis. En dommer sa en gang at når hun hørte seg selv beskrive sin tilnærming til meklingen, så likte hun ikke helt det hun hørte. Jeg forstod henne slik at hun ønsket at hun var mer fleksibel i sin tilnærming. Utfordringen er å tørre å forsøke å gjøre noe annet for å se om man på den måten kan komme et skritt videre. Det er ikke så lett. Selv syns jeg som regel at min måte å gjøre på, det må jo være det eneste riktige ... 

Meklingsdag i Kristiansand

I 2010 skrev jeg en masteroppgave om rettsmekling. Fordelen med å ha master i konfliktmekling, er at andre tror at man kan noe om det. Etter masteren, har jeg fått flere innbydelser til å holde seminar om mekling. Sist fredag hadde jeg den glede å delta på meklingsdag i Kristiansand tingrett.

Sørlandsbesøket startet med en drosjetur fra flyplassen. Drosjesjåføren viste seg å være svært hyggelig. Før vi hadde forlatt flyplassen hadde han satt i gang en samtale om mitt ærend. Jeg ble slått av hvor gode spørsmål han stilte. Han ga meg lyst til å fortelle. Etter hvert bidro han også med sine synspunkter og erfaringer rundt rettsvesenet. I sin ungdom hadde han vært militærnekter, og ble stilt for retten. Han ble dømt til 3 måneder i arbeidsleir. Selv syntes han det var helt greit. Han sto for sine standpunkter, og måtte derfor også godta konsekvensen.

Hotellet var fullt, og jeg fikk derfor en av suitene. Møtet med drosjesjåføren og velkomsten på hotellet medførte at det var enklere å fordøye Rosenborgs fiasko i Europa-cupen. Vel installert på hotellrommet begynte jeg på mine siste forberedelser til morgendagen. Jeg skulle ha ansvaret for at dagen fikk et godt faglig innhold. Vi dommere er en konservativ gruppe. De fleste kompetansetiltakene består av lange foredrag. Det er vanlig å legge frem detaljerte disposisjoner med henvisninger til alskens relevante lover. Jeg hadde imidlertid bestemt meg for et annet opplegg. Ingen paragrafhenvisninger, og et mål om å få deltakerne til å prate minst like mye som meg selv. Men hvordan få det til?

Jeg begynte å fundere på hvorfor samtalen med drosjesjåføren gikk så greit. En for meg fremmed mann klarte på kort tid å lage en så god og trygg atmosfære at jeg bare fikk lyst til å fortelle mer og mer. Jeg kom til at han stilte spørsmål og kom med sine innspill på en måte som ga meg følelsen av at han var oppriktig interessert i det jeg fortalte. Han var nysgjerrig på hvem jeg var, og hva jeg sto for her i verden. Selv om han tidligere i livet hadde vært tiltalt i en militær straffesak, var han ikke forutinntatt om hvordan vi dommere er. Han fremstod med et oppriktig ønske å forstå hvorfor jeg var så opptatt av å mekle i saker som sto for domstolen. Jeg sovnet med den tanken at i morgen må jeg være mer opptatt av å forstå hvordan dommerne i Kristiansand tenker om mekling, enn å formidle egen praksis. Drosjesjåføren besitter for øvrig trolig egenskaper som kunne ha gjort ham til en utmerket mekler. Jeg burde ha tipset ham om at han kunne søkt om å bli mekler i konfliktrådet.

Kristiansand tingrett ledes av den energiske sorenskriver Yngve Svendsen. På slaget 8.30 var møterommet fylt opp med dommere, og meklingsdagen var i gang. Vertens betydning for god atmosfære skal ikke undervurderes. Yngve åpnet med sin vante begeistring og engasjement. Tonen var lagt, og alt gikk av seg selv. Først drosjesjåføren, så dommerne i tingretten – er alle i Kristiansand sånn?

Meklingsdagen startet med en case hvor spørsmålet var hvem som skulle beholde boligen etter skilsmissen. Alle engasjerte seg, og vi satt til slutt med 11 løsningsforslag. Hvem har sagt at dommere ikke kan være kreative?

Dommerne i Kristiansand var tydelig engasjert i meklingsspørsmål. I samtaler rundt den praktiske øvelsen boblet det over med innspill, problemstillinger og spørsmål. Det som var tenkt å ta ett kvarter endte med en time. Min oppgave ble veldig lett – det var bare å følge opp de initiativ som kom. Læringsutbytte ble i alle fall stort for meg selv.

Meklingsrollen kan utføres på mange måter. Sakstype, hvordan partene er, hvordan advokatene er og hvem mekler er spiller inn. For dommeren er det lett å stivne i den praksis man selv syns passer for seg. Dommerne i Kristiansand har blant annet lært meg at man hele tiden må være bevisst på hvorfor man gjør som man gjør, og hele tiden tilpasse det man gjør til partenes behov i den konkrete saken. Enklere sagt enn gjort. 

Nordisk juristmøte i Stockholm

Jurister er i den spesielle situasjonen at de regler man lærte under studiet, stadig vekk oppheves og endres av Stortinget. Behovet for oppdatering er konstant. Det stilles store krav til dommerens kvalifikasjoner, og dommeren må selv ta ansvar for å holde tritt med utviklingen. En viktig del av kompetanseutviklingen er å møte andre mennesker fra andre land. Det har en egenverdi å lære om hvordan andre løser de samme problemene som vi har. Fra onsdag har jeg deltatt på nordisk juristmøte i Stockholm hvor nettopp utveksling av erfaringer og samtaler om nye utviklingstrekk har vært sentralt. 

Ett av temaene under årets møte var ankebehandling av straffesaker. Det var særlig interessant å høre om den svenske reformen som innebærer at alle forklaringer gitt i tingretten tas opp på film. Ved ankebehandlingen spilles opptakene av. Svenskene trakk frem økt kvalitet på bevisvurderingen ved at forklaringene gitt i tingretten ble gitt tidligere de straffbare forhold. Videre viste de til redusert belastning for fornærmede og vitner. Noen norske lagdommere jeg har snakket med har vært skeptiske til den svenske modellen. De fra de norske lagmannsrettene som ytret seg under møtet ga likevel klart uttrykk for at det var en stor svakhet ved den norske prosessen at det ikke er noen sikringen av forklaringene fra tingretten. Det er det lett å være enig i. Her bør det gjøres noe. 

I de siste årene har det vært mye fokus på alternative tvisteløsninger som eksempelvis megling. Noen ildsjeler forsøkte å få inn megling som tema under juristmøte. Men dessverre var det ikke plass for megling - juristmøte er sted hvor man diskuterer jus. Ildsjelene ga seg ikke, og for første gang ble det arrangert en prekonferanse dagen før juristmøte med megling som tema. 

Juristers formelle kompetanse innen fag som konfliktteori, forhandlingsteknikk og megling er overraskende liten. Da jeg studerte lærte jeg mye om eksempelvis marbakkens betydning for eiendomsgrensen i sjøen, men lærte ingenting om det å forhandle. Etter studie begynte jeg som advokatfullmektig, og hadde min første forhandling på vegne av en klient første uke på jobb. Marbakken  kom opp for første gang i en sak 11 år etter endt studie, og da hadde jeg likevel glemt det meste. Jeg tror at også dagens studenter lærer mer om marbakken enn forhandlingsteknikk. Juristmiljøer kan være ganske så konservative. 

På juristmøte var den moderne dommerrollen et eget tema. Hovedfokus var dommerens rolle til media, mens dommerens rolle som aktiv tvisteløser knapt nok ble berørt. Kanskje et tema for juristmøte som holdes i Oslo i 2014?

Kronprinsesse Victoria kastet glans over det nordiske juristmøte ved å dele ut den nordiske juristprisen. Samtidig med juristmøte var det kulturfestival i Stockholm, og bildet til høyre er tatt på Sergels torg.

Meglingsrommet

Tingrettsdommerens hovedoppgave er tvisteløsning. De fleste sivile tvistene løser vi faktisk ved å megle mellom partene. Denne uka startet med to meglinger - før lunch megling i sak etter barneloven og etter lunch megling i sak etter skifteloven. Jeg oppholder meg faktisk mer i meglingsrommet enn i rettssalen.

I domstolen har meglingen forskjellige navn - rettsmekling, ordinær megling og konflikt og forsoning - er de vanlige. Meglingen blir nok lagt opp litt annerledes i en barnefordelingssak enn i en entreprisesak. Grunnprinsippene er likevel de samme. Meglerens oppgave er å legge til rette for en samtale mellom partene, og bidra til at de løser tvisten sammen. Målet er å unngå at en dommer bestemmer hva som er riktig resultat for dem.

Tvisten i dagens skiftesak var fordeling av arv. Vi har jevnlig slike meglingsmøter i arvesaker. Hvis arvingene ikke klarer å løse arvefordelingen uten bistand, kan de komme til tingretten for megling. Det er ikke nødvendig å ha advokat, og man kan få megling uten at man trenger å gi en utfyllende beskrivelse av tvisten.

Målet med megling i arvesaker er ikke alltid bare å finne en løsning på hvordan verdiene skal fordeles. Tvisten har av og til ødelagt relasjonen i familien, og kommunikasjonen er fraværende. Jeg forsøker derfor ofte å forstå hvorfor tvisten oppstod, og om mulig utforske muligheten for å bedre relasjonen. Om ikke annet så er jo kommunikasjonen kommet i gang igjen bare ved at de har møtt til meglingen.

Dommere har taushetsplikt, så jeg kan ikke si noe konkret om dagens megling. For å illustrere hva man kan oppnå i meklingsrommet har jeg noen eksempler fra andre saker:

• søsknene ble enige om at to brødre fikk lov til å være alene i deres avdøde fars bolig  for å ta farvel med barndomshjemmet
• arvingene ble ikke enige om hvem som skulle ha hva av innboet, men ble enige om at de skulle be lensmannen om å bistå med loddtrekning
• den ene broren fikk overta barndomshjemmet til takst satt av takstmann, men de to andre brødrene skulle få lik andel i gevinst ved eventuelt salg

I det store flertallet av sakene blir arvingene enige om arveoppgjøret. Andelen saker hvor også relasjonen bedres er nok litt færre. Selv har jeg som regel en bedre følelse etter en megling enn når jeg må avsi dom. I de fleste saker ønsker partene å finne en løsning selv. Det er tross alt de som har konflikten, og det er de som må leve med resultatet. Gjennom megling gir vi de muligheten til å ta igjen kontrollen over egen konflikt. Og forhåpentligvis klarer vi å gi konstruktive bidrag til at tvisten finner en bedre løsning enn om det må avsies dom.