 |
| Advokatbladet 11/2011 |
Parter som er i konflikt trenger ofte hjelp for å løse sine konflikter. De fleste saker løses utenfor domstolen gjennom forhandlinger. En rettslig prosess er som regel siste utvei fordi forsøkene på forhandlinger ikke førte frem. Parter som går til retten for å få løst konflikten, gjør nødvendigvis ikke det fordi de ønsker en rettslig løsning. Men i et sivilisert samfunn er domstolen siste alternativ å løse en konflikt man selv ikke klarer å løse.
Som dommer har jeg erfart at de såkalt riktige rettslige løsningene ikke alltid er de beste løsningene for partene. I mange saker åpner ikke den rettslige løsningen for mellomløsninger, dommen gir gjerne en vinner og en taper. Dommen gir også bare en avklaring på hvilket rettslig resultat partene skal forholde seg til. Noen løsning på selv konflikten får man ikke.
Videre bygger dommen på det faktum som anses bevist ut fra jussens bevisregler. I jussens verden har partenes følelser eller partenes subjektive opplevelse av virkeligheten begrenset relevans. Det er hva som anses bevist som betyr noe.
Rettsmekling skal være et tilbud om en alternativ måte å løse konflikter som står for domstolen på. I rettsmekling skal mekleren utforske sammen med partene muligheten for et forlik med hovedfokus på partenes interesser, og ikke på partenes rettslige posisjon. Mekleren skal legge til rette for at partene forstår hverandres interesser, og sammen med partene utvikle løsningsalternativer og assistere partene i forhandlingene om en minnelig løsning.
Hvis partene ikke blir enige, så ender saken med dom. Vi bruker derfor å si at rettsmekling skjer i skyggen av en rettssak. Det betyr at partenes rettslige posisjon åpenbart er relevant for de avveininger de gjør i forhandlingene om forlik. En del av meklingen vil derfor også være å klargjøre sakens rettslige tema.
Mekling gjennomføres tidlig i saken. Det er begrenset med bevisføring. Meklingsmøtene er unntatt fra offentlighet. Prinsippet om kontradiksjon brytes ved at mekler har særmøter med partene. Med andre ord, mye taler for at mekler ikke har nok innsikt i saken til å mene noe om de rettslige spørsmål. Mekler kan også i særmøter fått informasjon som den andre part ikke har fått anledning til å imøtegå. Det vil kunne være uforsvarlig av mekler å mene noe om hva et eventuelt domsresultat vil være.
Høyesterettsdommer Skoghøy har ved flere anledninger gitt uttrykk for at det han kaller en "korrekt rettslig løsning" bør danne utgangspunktet for rettsmekling. I intervju med Skoghøy i Advokatbladet nr 11/2011 heter det:
"Det jeg er skeptisk til er den utbredte meklingsideologien om at dommere skal mekle uavhengig av den materielle løsningen. Det rimer ikke med domstolens formål om å gjennomføre materiell rett. Det dommeren mener er en korrekt rettslig løsning bør danne utgangspunkt for meklingen, sier Skoghøy som mener man bør utvikle spesialkompetanse for de litt større domstolene, og at mekling da bør være en av de tingene man prioriterer først.
- En del advokater jeg har snakket med har opplevd noen meklingsprosesser nærmest som et overgrep mot sin klient. Når partene går til domstolen med en sak er det for å få en avgjørelse etter gjeldende rett. Et meklingsresultat bør ikke ligge langt fra hva resultatet ville blitt uten mekling, mener Skoghøy."
Rettsmekling skal være en alternativ konfliktløsningsmåte. Hvis partene ønsker en såkalt korrekt rettslig løsning, har vi gode regler som sikrer partenes rettssikkerhet og som ender med en endelig rettslig avgjørelse - nemlig dom. I noen saker er det både riktig og nødvendig. Et fåtall av alle konflikter i Norge ender til og med opp i Høyesterett.
Høyesterettsdommer Skoghøy har ikke gitt noen anvisning på hvordan han mener mekler skal gå frem for å mekle med utgangspunkt i sitt syn på den korrekte rettslige løsning. Ser han for seg at mekler skal gi en vurdering av de rettslige spørsmål innledningsvis? Eller skal mekler være en overdommer helt til slutt, hvor han sjekker ut om forliket er nært nok det mekler mener er et korrekt rettslig resultat?
Min mening om hva mekling bør være adskiller seg veldig fra Skoghøys rettslige orienterte meklingstanker. Domstolen bør tilby partene en mulighet til å mekle på et bredest mulig grunnlag. Meklerens oppgave blir å hjelpe partene til å utforske de ulike interessene som er i spill. I noen få saker er de rettslige problemstillingene hovedinteressen. Men i de fleste sakene inneholder partenes konflikt flere elementer som vi jurister vil betrakte som ikke relevante for den rettslige løsning. I meklingen er det partene som skal være i fokus. Det er hva partene mener er relevant som betyr noe, og ikke hva vi jurister finner relevant ut fra vår paragrafverden.
Hvis mekler evner å ha en bred tilgang, gir det åpninger for andre løsninger enn de rettslige. Vi er alle eksperter på egne liv. Så lenge partene ikke utsettes for noe utidig press om å forlike en sak, ser jeg ingen betenkeligheter med at forliket avviker fra de mulige rettslige løsninger.
I det siste har jeg meklet flere saker mellom banker og deres kunder. I rettssalen vil det ofte handle om hvilken informasjon om risikoen og om selve produktet det kan anses bevist at kunden har fått. I meklingsrommet er det åpent for en bredere tilgang. For kundene kan det handle om hvilket liv de skal leve, om å føle seg sviktet av banken, en opplevelse av å ha blitt lurt. For banken kan det handle om omdømme, om egne ansatte som kanskje har vært litt utydelig eller overivrige, om å ha behandle alle kunder likt osv. Gjennom meklingen tilbys partene å ta kontroll over hvordan saken løses. Få avsluttet saken på en verdig og god måte. Noen ganger finner man også i slike saker mer fleksible løsninger enn hva en dom kan gi. Eksempelvis har jeg vært med på at kunden tilbyr pant som sikrer kravet, nedbetalingsavtaler, låneavtaler osv. I en sak hvor boligen ble satt i pant, ga banken et tilleggslån slik at kunden fikk økonomi til nødvendig vedlikehold. Som banken sa, det er også i vår interesse at du tar vare på panteobjektet.
Banksakene er gode eksempler på at det ikke alltid er mulig eller ønskelig å mekle mot en riktig rettslig løsning. Vi jurister kan ha en tendens til å tro at rettsreglene alltid gir et godt og riktig svar. Sånn er det ikke alltid.
Høyesterettsdommer Skoghøy har ikke gitt noen anvisning på hvordan han mener mekler skal gå frem for å mekle med utgangspunkt i sitt syn på den korrekte rettslige løsning. Ser han for seg at mekler skal gi en vurdering av de rettslige spørsmål innledningsvis? Eller skal mekler være en overdommer helt til slutt, hvor han sjekker ut om forliket er nært nok det mekler mener er et korrekt rettslig resultat?
Min mening om hva mekling bør være adskiller seg veldig fra Skoghøys rettslige orienterte meklingstanker. Domstolen bør tilby partene en mulighet til å mekle på et bredest mulig grunnlag. Meklerens oppgave blir å hjelpe partene til å utforske de ulike interessene som er i spill. I noen få saker er de rettslige problemstillingene hovedinteressen. Men i de fleste sakene inneholder partenes konflikt flere elementer som vi jurister vil betrakte som ikke relevante for den rettslige løsning. I meklingen er det partene som skal være i fokus. Det er hva partene mener er relevant som betyr noe, og ikke hva vi jurister finner relevant ut fra vår paragrafverden.
Hvis mekler evner å ha en bred tilgang, gir det åpninger for andre løsninger enn de rettslige. Vi er alle eksperter på egne liv. Så lenge partene ikke utsettes for noe utidig press om å forlike en sak, ser jeg ingen betenkeligheter med at forliket avviker fra de mulige rettslige løsninger.
I det siste har jeg meklet flere saker mellom banker og deres kunder. I rettssalen vil det ofte handle om hvilken informasjon om risikoen og om selve produktet det kan anses bevist at kunden har fått. I meklingsrommet er det åpent for en bredere tilgang. For kundene kan det handle om hvilket liv de skal leve, om å føle seg sviktet av banken, en opplevelse av å ha blitt lurt. For banken kan det handle om omdømme, om egne ansatte som kanskje har vært litt utydelig eller overivrige, om å ha behandle alle kunder likt osv. Gjennom meklingen tilbys partene å ta kontroll over hvordan saken løses. Få avsluttet saken på en verdig og god måte. Noen ganger finner man også i slike saker mer fleksible løsninger enn hva en dom kan gi. Eksempelvis har jeg vært med på at kunden tilbyr pant som sikrer kravet, nedbetalingsavtaler, låneavtaler osv. I en sak hvor boligen ble satt i pant, ga banken et tilleggslån slik at kunden fikk økonomi til nødvendig vedlikehold. Som banken sa, det er også i vår interesse at du tar vare på panteobjektet.
Banksakene er gode eksempler på at det ikke alltid er mulig eller ønskelig å mekle mot en riktig rettslig løsning. Vi jurister kan ha en tendens til å tro at rettsreglene alltid gir et godt og riktig svar. Sånn er det ikke alltid.
