Inhabil uten at noen kan klandres?

Det er helt avgjørende for folks tillit til domstolens avgjørelser at alle har tillit til at dommeren er objektiv og er uten egeninteresse i sakens utfall. 

Lady Justice - flicr.com

Noen habilitetsgrunner er enkle. Du kan ikke være dommer i saker hvor slekt og venner er parter. Men hva med forholdene som ikke automatisk leder til inhabilitet?

Bør dommere opptre slik at de unngår å havne i en habilitetsproblemstilling?

Heldigvis har vi mange engasjerte dommere som tør å vise sitt engasjement. Som det seg hør og bør, er det Høyesterettsdommere som viser vei. 

De fleste dommere velger fortsatt trygge forum som juridiske bøker og tidsskrifter for sine ytringer. Et litt mer sprekt eksempel fikk vi i 2010 da Høyesterettsdommer Kirsti Coward måtte vike sete i en sivil sak fordi hun var medlem av Naturvernforbundet. Naturvernforbundet var part i saken, og Høyesterett uttalte da:

"Det er på den ene side klart at en dommers generelle samfunnssyn eller politiske oppfatning ikke i seg selv medfører inhabilitet etter domstolloven § 108. Dette gjelder også der dommerens ståsted kommer til uttrykk gjennom organisasjonsmedlemskap. Det er på den andre side like klart at slikt medlemskap etter omstendighetene kan medføre at dommeren må vike sete der organisasjonen er part i saken. Et medlemskap i en ideell organisasjon er uttrykk for en holdning til et bestemt samfunnsspørsmål, men er også en støtte til organisasjonens arbeid.

Om inhabilitet inntrer der dommeren er medlem i en organisasjon som er part, vil bero på en samlet vurdering. At vedkommende dommer har engasjert seg spesielt i organisasjonens virke, er naturligvis et hensyn av stor vekt ved denne vurderingen. Men også det ordinære medlem vil kunne bli inhabil til å dømme der utfallet i saken direkte angår kjerneområdet for organisasjonens formål og virkefelt. Selv om et medlem ikke i ett og alt behøver å dele en organisasjons syn, vil medlemmet lett identifiseres med organisasjonen – noe som også kan være en av grunnene til at man tegner medlemskap."

Kan Høyesterettsdommer Coward klandres for at hun var medlem av Naturvernforbundet? Burde hun som dommer nøyd seg med å ha meninger om naturvern ved middagsbordet? 

De fleste er nok enige om at medlemskap i en idiell organisasjonen er innenfor det trygge handlingsrom til en dommer. Men hva hvis dommeren beveger seg ut av den trauste boksen, og aktivt går inn som aktiv samfunnsdebattant? 

Flere dommere deltar i dag aktivt i debatter på sosiale medier. Selv om dommeren ytrer seg som privatperson, vil allmennheten ikke evne å skille mellom privatpersonen og dommeren. Bør dommeren derfor av den grunn være forsiktig med sine ytringer for å styre unna evnetuelle habilitetsspørsmål?

Nylig ble Neda-saken, sak etter utlendingsloven, utsatt en dag fordi regjeringsadvokaten ba dommeren om å vike sete på bakgrunn av følgende to tweets fra tingrettsdommeren:

«Det er ikke en rettighet for alle å få bo i Norge. Riktig det, men alle barn som bor i Norge har rettigheter.»

«Merkelig hvor lett Faremo slipper unna Neda-saken. Skjerpings Wold!»

Er dommeren å klandre for sine ytringer?

Fra mitt ståsted er svaret klart nei. At spørsmålet om inhabilitet av den grunn blir reist, og at dommeren bestemte seg for å vike sete, betyr ikke at ytringen burde vært usagt. Det er heller ingen krise om en dommer må vike sete. I denne saken førte det til en dags utsettelse.

Dommerens ytring var knyttet til hvordan staten behandler barn som søker opphold i Norge. Spørsmål om statens myndighetsutøvlese må være blant de spørsmål dommere gjennom dommerjobben og rollen som rettssikkerhetsgarantist er særlig kvalifisert til å ytre seg om. Jeg mener samfunnsdebatten ville vært enda rikere om flere dommere bidrar aktivt. 

Jeg frykter at medieoppslagene om inhabilitet som følge av tweets vil skremme flere dommere bort fra den offentlige debatten. Men sterke dommerstemmer i de lukkede rom har vi nok av, uten at de nødvendigvis bidrar til et mer opplyst samfunn.

Foreldre og barnevern - krig eller samarbeid?

Barnevernssaker utgjør en ikke ubetydelig andel av sakene jeg behandler. Sakene preges nesten alltid av dårlig samarbeid mellom foreldrene og barnevernet. Forsåvidt ikke rart at samarbeidsklimaet er litt vanskelig siden den ene parten med tvang har tatt barnet fra foreldrene. 

Fra adressa.no

Før omsorgsovertakelse besluttes, skal barnevernet ha forsøkt med hjelpetiltak. Barnevernskonsulenten står i en krevende dobbeltrolle. Hovedrollen er som hjelper. Men samtidig som man gir hjelp til familien, må barnevernkonsulenten være en dommer over familien. Konsulenten må fortløpende vurdere om familien evner å nyttiggjøre seg hjelpen. Hvis omsorgssituasjonen ikke bedres, må konsulenten i verste fall innstille på at barnevernet overtar omsorgen. 

Enkelte foreldre avviser å ta i mot hjelp nettopp fordi de er redd for at barnevernet blir mer en dommer enn hjelper. Det er lett å forstå foreldrenes frykt. 

Barnevernsakene preges av det ujevne maktforholdet mellom foreldrene og barnevernet. Maktubalansen bringer de også med seg inn i domstolen. Min erfaring er at domstolsbehandlingen som regel dessverre ofte er med å forsterke maktubalansen. 

Maktubalansen kommer særlig til uttrykk under hovedforhandlingen. Rettssalens dramaturgi passer bedre for profesjonelle aktører enn fortvilte foreldre som skal forsøke å forsvare egen omsorgsevne. Foreldrene kan nok føle på at alt står og faller på hvordan de fremstår i retten. Dette er foreldre som har fått hele sin verden snudd på hodet ved at det offentlige har tatt det kjæreste de har fra dem. Som regel foreligger det en sakkyndig utredning som i detalj beskriver deres mangler som omsorgspersoner. De er omringet av personer i svart kappe, og sitter foran et dommerbord med tre dommere (en jurist - en psykolog - og en såkalt alminnelig borger). En egent situasjon for at foreldrene skal kunne formidle hva de tenker om barnet sitt og reflektere rundt hvordan de selv evner å gi barnet den omsorgen barnet trenger?

Foreldrenes motpart, barneverntjenesten, er naturlig nok mer familiær med domstolsbehandlingen. De kjenner prosessen, vet hva som er viktig å få frem, og de har gjort dette før. 

Spørsmålet er om det må være sånn? Er det mulig å behandle barnevernsakene på en måte som øker alle de involverte sin forståelse av barnets behov og foreldrenes mulighet til å gi barnet omsorg?

Tidligere Sorenskriver i Trondheim tingrett, Øyvind Smukkestad, satte i 2006 i gang prosjektet "kommunikasjon og forståelse". Prosjektet innebar en meklingstilnærming i saker etter barnevernloven. 

Jurister er naturlig nok opptatt av det formelle. Det er en opplest og vedtatt sannhet at det ikke er adgang til å inngå rettsforlik i saker etter barnevernloven. Øyvind Smukkestad var som sorenskriver en foregangsmann innen domstolmekling. Han ser muligheter der andre ser begrensninger. Selv om partene ikke formelt kan inngå rettsforlik, så han ikke noe forbud mot å mekle. Forutsatt at partene selv ønsker det, så må partene kunne møtes for å snakke sammen på den måte som partene finner hensiktsmessig. 

Hvis partene under prosessen blir enige om hvordan saken bør løses, er det regler som begrenser partenes rett til gjennom avtale å oppheve nemnda vedtak. Men hvis partene er enige om en løsning, så fremstår det som en teoretisk mulighet at retten mot partenes vilje vil banke gjennom en dom med et annet resultat. 

Hovedformålet med å bruke en meklingstilnærming er imidlertid ikke at partene skal bli enige. Det er selvsagt ikke tilfeldig at prosjektet ble kalt "kommunikasjon og forståelse". Formålet med å bruke en meklingstilnærming i barnevernsaker, er å forsøke å øke alle parter og aktørers forståelse for barnet, foreldrenes og barnevernets tanker. For å lykkes med å forstå, må man være villig til å lytte med et åpent sinn. Man må være nysgjerrig på hva disse partene mener og tenker. 

De gangene vi får til å forstå, så skjer det også alltid noe med kommunikasjonen. Og når vi først begynner å få til en kommunikasjon mellom foreldrene og barnevernet, så er det faktisk mulig og gå et skritt videre mot å utforske mulige alternative løsninger til dom i saken. 

Rettssalen er egnet for de gode prosedyrer, men ikke for den gode samtalen. Når vi mekler flytter vi oss derfor fra rettsalen til møterom. I rettssalen har advokatene hovedrollen, i møterommet forsøker vi å la partene få spille hovedrollen. Samtalen er ikke enkel. Det er ikke bare å servere kaffe og så tro at praten går av seg selv.  Gjennom å lytte oppriktig, så får vi samtalen i gang. Vi stiller åpne og nysgjerrige spørsmål. Vi tar selvsagt opp de vanskelige tema. Målet er ikke å koste de vanskelige temaene under teppet. Barnevernets representant er like viktig som foreldrene, og barnevernets bekymring må også frem.

Bare det siste året har jeg behandlet 7 saker etter kommunikasjon og forståelsesmodellen. Noen mener at meklingstilnærming kun passer enkelte sakstyper. Jeg tenker at alle sakstyper er egnet, men at ikke alle parter er det. For at meklingstilnærming skal fungere, må begge parter være positive, og begge parter må være villige til å lytte til hva den andre parten forteller. 

Det å lytte med et åpent sinn er risikosport, det er jo en fare for at man ved økt forståelse faktisk endrer syn selv. 

Sakene jeg har hatt det siste året har fått ulik avslutning. Jeg har avsagt summarisk dom basert på at partene har lagt ned felles påstand, jeg har etter ønske fra en far stanset en sak, og jeg har hevet saker etter at foreldrene har trukket saken. 

Alle sakene er spesielle. I en sak var mor ikke et aktuelt omsorgsalternativ, og fars omsorgsevner hadde ikke blitt utredet. Far var tidligere straffedømt for blant annet ran. Han følte at fortiden hans ble brukt mot ham. Jeg tenker at vår meklingstilnærming var med å legge til rette for en prosess som ivaretok far, og saken ble avsluttet med en enighet mellom far og barnevernet om at også far skal gis en mulighet til å ha en positiv rolle i barnet sitt liv. I en annen sak var det en ungdom på 16 år som var tvangsplassert på institusjon. Hun trivdes ikke på institusjonen. Saken løste seg ved at ungdommen og barnevernet ble enig om flytting. 

Kommunikasjon og forståelse kan brukes mer. Barnevernsakene starter behandlingen i fylkesnemnda. Fylkesnemnda har siden 2006 hatt hjemmel til å forsøke det loven omtaler som samtaleprosess med partene.  Det er kanskje på tide å starte samtalen. 

Hva er ditt fokus - begrensningene eller mulighetene?

Før trodde jeg at dommere stort sett fylte dagene sine med å skrive dommer. Sånn er det heldigvis ikke. Domstolens oppgave er konfliktløsning. Men konfliktløsning er så mye mer enn å avgjøre tvisten med dom.

I sentrum av Sarajevo spiller en gruppe menn sjakk hver dag.
Hver sjakkbrikke har sine begrensninger.
Kunsten er å se mulighetene. 

Tvisteloven regulerer hva vi dommere kan gjøre. Noen regler gir klare begrensninger i hva vi kan gjøre, mens andre regler åpner opp for alternative måter å løse tvister på. Jeg er blant de som forsøker å fokusere mest på mulighetene.

Norge har mange prosjekter i utlandet. Jeg har vært så heldig å få være med i et prosjekt i Bosnia Herzegovina hvor målet er å innføre mekling som tvisteløsningsmodell i domstolen. Vi startet i april 2012, og ser nå 1 år etter oppstarten, at de 17 prosjektdommerne forsøker å ta i bruk en meklingstilnærming i de sivile sakene.

Under vårt første besøk i Bosniske domstoler ble vi møtt med høflig skepsis.  Alle var veldig opptatt med å fortelle oss om alskens begrensninger som fulgte av deres prosesslovgivning. De leste loven med et tradisjonelt dommerperspektiv, og listet opp begrensing etter begrensning. Vi leste loven med vårt meklingsperspektiv, og så et hav av muligheter.

Spørsmålet var hvordan skulle vi få de bosniske dommerne til å "glemme" begrensningene, og i stedet fokusere på alle mulighetene.

Vi ble omtalt som de norske ekspertene i mekling. Men følte vi oss som eksperter? Ikke helt. Vi kunne mye om rettsmekling i Norge, men hvilken relevans har nå det egentlig for en bosnisk dommer? Vi leste den bosniske tvisteloven, men forstod fortsatt ikke hva som var en typisk sivil sak i Bosnia, og hvordan saken i praksis ble løst.

Prosjektet startet med en rund bord konferanse med prosjektdommerne. Vårt første budskap var nettopp det at vi ikke hadde noen løsning. Vi kjente ikke til deres system, og vi kunne derfor ikke fortelle dem om mekling ville fungere hos dem, og om hvordan det eventuelt burde praktiseres.

Tilbakemeldingen fra dommerne var også preget av noe skepsis. Mekling og parter som inngikk forlik ville de gjerne ha, men de kunne ikke helt seg for seg hvordan det skulle fungere i praksis.

Vi innså at det var de bosniske dommerne som var eksperter i hvordan deres hverdag faktisk var. Vår oppgave var å legge til rette for at de selv kunne reflektere om det var mulig å gjøre et forsøk med meklingstilnærming.

Den første konferansen ebbet ut uten at vi så særlige tegn til reell begeistring for våre meklingsideer. Vi selv hadde lært mye om begrensningene. Og vi hadde forsøkt å anerkjenne de utfordringer som fulgte av dem. Men vi følte ikke at endringsprosessene hadde fått noen pangstart.

Vi er heldigvis ikke alene om å drive frem prosjektet. Det er 4 dedikerte ansatte i den bosniske domstoladministrasjonen som også følger opp prosjektdommerne. Sammen fant vi ut at vi måtte be noen med juridisk autoritet om å skrive om mulighetene som følger av loven. Vi laget et spørsmålsskriv som vi fikk en juridisk professor til å besvare. Til vår store lykke evnet professoren i det vesentlige å kun beskrive hva som faktisk var mulig av meklingsaktivitet innenfor loven. Med professorens støtte i ryggen var det klart for ny konferanse.

Konferanse nr 2 ble holdt i februar. Under konferansen fikk vi drahjelp fra en Kroatisk dommer som også er en ivrig forkjemper for mer mekling innenfor domstolen. Endringen fra den første konferansen var til å ta og føle på. Det var nesten ingen som viste til alle begrensninger lengre. Siste dag med rollespill så vi at prosjektdommerne hadde begynt å ta i bruk en meklingstilnærming. Spørsmålet var - vil de fortsette forsøke seg med meklingstilnærming også i egen rettssal?

Denne uka har vi besøkt over halvparten av prosjektdommerne, og jeg har blitt imponert over det jeg har sett. Fra å være passive dommere som hører på advokatenes saksfremlegg, har dommerne nå en aktiv rolle. De spør og graver, og utforsker enhver mulighet for at partene sammen kan ta tilbake kontrollen over tvisten, og løse den i minnelighet.

Dommerne har i stor grad glemt begrensningene, og utnytter nå mulighetene. Men hvordan har de klart å endre sin måte å tenke på?

Endringsprosesser er sammensatte, og det er vanskelig å peke på en bestemt suksessfaktor.

En viktig årsak tror jeg at de nå ser på meklingstilnærming som en mulig måte å få utrettet noe positivt.

En bosnisk dommer har som regel minst 400 løpende saker. En dommer i småkravsdomstolen fortalte at han hadde 4500 saker. En dommer beskrev arbeidsdagen sin som at han satt ved et samlebånd hvor hans oppgave var å produsere møter og rettsprotokoller. Alt handlet enten om å utsette eller å avsi dommer, og dommene som ble avsagt ble alltid anket. Det kom lite godt ut av arbeidet. Ikke en gang en dom løste noe for partene.

Inngår partene forlik er situasjonen en helt annen. Et forlik vil som regel innebære en avslutning av saken, og partene kan legge tvisten bak seg.

En dommer fortalte om at hun hadde fått til forlik i en sak om personskade. En ung kvinne hadde fått varig skade etter en trafikkulykke. Uten forlik ville saken trolig blitt anket, og en endelig avgjørelse ville ha tatt år. Med forliket fikk jenta utbetalt erstatningen så tidlig at hun faktisk kunne bruke den mens hun hadde mest behov for den. Det var lett å se på dommeren at hun var fornøyd med at hun hadde lagt til rette for at saken fikk en endelig løsning gjennom forlik.

Det jeg ser er at mekling er universelt. Selv om kulturer er forskjellig, så er hovedpoenget å skape et rom hvor alle involverte blir hørt og tatt på alvor. Får man partene til å snakke sammen er det alltid en sjanse for at også partene glemmer begrensningene, og mulighetene som alltid har vært der trer klarere frem.

Meddommere på ære og samvittighet

Bilde lånt fra Domstoladministrasjonens Facebookside for lekdommere.

Hvert fjerde år velger kommunene nye meddommerutvalg. 1. januar i år trådte de nye utvalgene i funksjon. I 2013 vil vi derfor i mange straffesaker møte mange helt ferske meddommere.

I forrige uke hadde jeg to straffesaker hvor begge meddommerne hadde sin første sak. Det å sette rett med nye meddommere opplever jeg som ekstra høytidelig.

Meddommerne bidrar til at samfunnet får innsikt i hva som skjer i de lukkede rom. Meddommerne må ha stor integritet, og skal tørre å stå for egne meninger. De skal stemme for frifinnelse hvis de er rimelig tvil, selv om fagdommeren er overbevist om skyld. De  må også si fra hvis de opplever prosessen som uforsvarlig, eller det er aktører som opptrer i strid med vanlig folkeskikk.

Min oppgave i meddommernes første sak er å forklare dem alle deres plikter. I en travel hverdag er det flott og av og til kunne bruke tid på de store prinsipielle spørsmål. Samtalen med meddommerne bærer også preg av at meddommerne tar sin oppgave på alvor. Det som kjennetegner meddommerne er et stort samfunnsengasjement, og et ønske om å bidra til en velfungerende demokratisk rettsstat.

Domstolen er en statsmakt, og ved å være meddommer er man plutselig en del av den dømmende statsmakt. Jeg opplever at meddommerne gjennom sin funksjon virkelig forstår domstolens betydning for et velfungerende samfunn.

Men tilbake til dommerrommet. Det er ingen fast opplæring av meddommere. De fleste meddommerne har sett filmen for meddommere, og har dannet seg et bilde av hva oppgaven deres er. Før saken bruker vi bare 5-10 minutter på å forklare kort om prosessen. Blant annet presiserer jeg alltid at de kun kan legge vekt på det som kommer frem i rettssalen under hovedforhandlingen. Glemmer man å spørre, vel, da kan vi ikke legge vekt på det selv om man selv vet svaret.

Når rett settes, må meddommerne i sin første sak avgi forsikring. Alle som er tilstede må reise seg. Deretter foreholdes meddommerne sine plikter og avgir forsikring på "at han saavel i denne sak som i alle fremtidige saker vil gi vel agt paa alt, som forhandles i retten, og at han vil dømme saaledes, som han vet sandest og rettest at være efter loven og sakens bevisligheter".

Det litt høytidelige og sermonielle er med på å understreke den store oppgaven meddommerne tar på seg. Det bidrar også til å minne oss andre om våre plikter. Domstolens legitimitet avhenger av at vi hver dag behandler enhver sak samvittighetsfullt, og i samsvar med de krav loven stiller.

Etter saken bruker jeg å spørre meddommerne hvordan de opplevde det å være dommer i saken. Noen er litt overrasket over at de sitter sammen med fagdommeren, og at de faktisk er likeverdig med fagdommer. Noen sier at det var litt skummelt, men at det gikk seg litt til. Og så å si alle sier først og fremst at det var utrolig lærerrikt. I rettssalen fikk de innblikk i en verden som ikke var kjent for dem. Og det å få innblikk i hvordan samfunnet behandler de som er mistenkt for straffbare handlinger var en ny og lærerik opplevelse.

For egen del kan jeg si at meddommerne utgjør en viktig forskjell. Meddommerne er blant de viktigste rettssikkerhetsgarantier i den norske straffeprosess.

Bilde lånt fra Oslo tingretts meddommerside på Facebook